性資訊是指具有「性關聯或性意涵」的資訊內容，屬於憲法保障之言論與表現自由內涵之一。然考量到性資訊毫無限制地流通，可能會產生社會負面效果，各國立法例對於性資訊流通方式向來有不同程度的管制，我國則是以刑法第235條散布猥褻物品罪禁止具有「猥褻性」的性資訊及其所附著之物品在社會上擴散傳布。

理論上「性資訊」的概念範圍應大於「猥褻物品」並將其涵蓋在內。惟查，刑法第235條在我國司法實務的操作之下，經常藉由「猥褻性」具有浮動定義的特性而擴張解釋「猥褻物品」，使得「猥褻物品」指涉的概念幾乎等同於「性資訊」。據此，刑法第235條成為我國「以刑事手段管制性資訊流通」之主要法源依據，任何帶有性關聯或性意涵的資訊內容皆在該法的處罰範圍內。

按筆者藉由蒐集並分析民國109年至112年四年間涉及刑法第235條之判決書內容，就案件事實分類為：「無特定被害人的性言論自由」、「有特定被害人的散布性影像犯罪」、「前兩類以外的性資訊干擾」三種案件事實類型，以釐清現今臺灣社會性資訊流通的狀況。其中發現每年平均約七成四的被告犯罪事實竟皆屬於「散布性影像犯罪」。

次按，民國112年增訂施行之刑法第10條第8項「性影像」定義以及刑法第319條之3散布性影像罪，由於「性影像」亦屬於具有性關聯或性意涵的資訊內容而在「性資訊」的涵蓋範圍內，因此違反刑法第319條之3散布性影像罪之行為，亦會同時構成刑法第235條散布猥褻物品罪。

然而，此次修法理由與目的正是為了解決過往刑法第235條適用於散布性影像犯罪無法妥適評價系爭行為對於被害人權利侵害之嚴重性，以及散布性影像犯罪之被害人遭受「猥褻物品」之污名等問題。再者，雖兩罪的保護法益分別為個人之性隱私以及社會之性道德風俗，在論罪上會依想像競合從重一處斷，惟查，這樣的刑法評價方式，隱藏在背後未明言的理由，即是我國司法認定被害人不願公開的性影像事實上損害了社會的性道德風俗，而性影像的被害人同時也是破壞性道德風俗的加害人之一。

據此，綜合上述矛盾的法律適用結果，本論文主張，此次修法後，在立法論的論述層次上，兩罪之行為客體「性影像」與「猥褻物品」不應再等同視之，散布性影像之不法行為不得成立刑法第235條。

另一方面，雖然刑法第235條的立法意旨是以刑罰手段禁止散布性資訊的行為，但鑑於近年社會風化觀念改變，民眾開始廣泛承認與重視性言論自由之價值，此點亦可由最高法院84年度台上字第6294號刑事判例對於散布行為之限縮解釋，以及司法院大法官於釋字第407號及第617號解釋所創設之阻卻構成要件及超法定阻卻違法事由，可以佐證最高法院以及大法官的態度，即同意若從字面上理解刑法第235條可能造成處罰範圍過於廣泛，過度限制人民關於性資訊的言論與表現自由，從而以合憲性限縮解釋的方式，提供性資訊得以自由流通的空間。

再按，依限縮解釋得出的刑法第235條審查架構，在我國司法實務的操作之下，似乎呈現出，在相同的案件事實類型，個案有罪與否的結果傾向建立在承審法官各自的道德價值觀念，認定成立犯罪與否的關鍵竟是在於法官如何選擇性地取捨刑法第235條審查架構的要件解釋，這種判決結果具有高度不確定性的現象，更突顯刑法第235條為了達到維護性道德風俗之目的，而限制人民性言論自由的手段是否符合比例原則等疑問。

綜上，本論文的研究目的即是探討民國112年修法後，刑法第235條作為性資訊流通管制手段的正當性基礎為何，並提出刑法第235條除罪化的論述。

The expression of sexually explicit language and the circulation of sexually explicit material receive protection under the constitutional protection of the freedom of speech and publication. Considering that the unrestricted circulation of sexually explicit material may have negative social effects, there are different degrees of legislation about the circulation of sexually explicit material around the world. In Taiwan, according to Article 235 of the Criminal Code, the distribution of “obscene matter” is prohibited.

Theoretically, the scope of the concept of “sexually explicit material” should be larger than that of “obscene matter” and should be covered by it. However, under the operation of judicial practice, Article 235 has become the primary legal basis for “restricting the circulation of circulation of sexually explicit material” in Taiwan.

This thesis studies the legitimacy of Article 235 after the amendment of Article 319-3 offenses of distributing sexual images of the Criminal Code in 2023. In conclusion, the research suggests the decriminalization of Article 235.

摘要 I
ABSTRACT III
誌謝辭 IV
簡目 V
細目 VII
表目錄 XI
圖目錄 XII
第一章 緒論 1
第一節 問題意識與研究動機 1
第一項 性資訊流通之刑事管制 1
第二項 主流犯罪行為態樣的轉變 3
第二節 研究範圍與研究方法 7
第一項 文獻分析法 8
第二項 判決內容分析 8
第三節 研究架構 10
第二章 刑法第235條散布猥褻物品罪之規範 11
第一節 構成要件分析 11
第一項 立法與修法沿革 11
第二項 本罪行為之定義 14
第三項 猥褻物品之定義 17
第一款 學說：妨害性自主與妨害風化的猥褻 18
第二款 實務：一體適用的猥褻 22
第二節 釋字407、617號之目的限縮合憲性解釋 23
第一項 釋字第407號解釋 24
第一款 聲請解釋案件之事實背景 24
第二款 釋字第407號解釋主文及理由書 26
第三款 日本法之取徑 29
第二項 釋字第617號解釋 30
第一款 聲請解釋案件之事實背景 30
第二款 釋字第617號解釋主文及理由書 33
第三節 阻卻構成要件及超法定阻卻違法事由 37
第四節 小結 40
第三章 我國司法實務之解釋與適用 43
第一節 文獻回顧 43
第一項 無法預測的標準 44
第二項 偵查階段之案件數量 46
第二節 性言論自由之案件事實類型 50
第一項 情趣用品 50
第一款 過往實務見解：構成猥褻物品之標準 50
第二款 選物販賣機內的情趣用品 52
第三款 判決內容分析 53
第一目 有罪判決 54
（一）缺乏論證的判決 54
（二）例稿式的判決 55
（三）詳細論證被告成立公然陳列猥褻物品罪 56
第二目 無罪判決 57
（一）否定情趣用品具有猥褻性 57
（二）行政規定與適當安全隔絕措施之判斷無涉 59
（三）偵查階段的查扣不能直接推定社會通念 60
第四款 猥褻性的兩種迴異判斷標準 63
第二項 色情光碟片 65
第一款 過往實務見解：構成猥褻物品之標準 65
第二款 色情光碟片之安全隔絕措施 67
第一目 有罪判決：實體店面之物理隔絕方式 68
（一）色情光碟片裝箱販賣 68
（二）獨立空間且驗證身分之販賣方式 68
第二目 無罪判決：未成年人請勿進入警告之網站 69
（一）付費會員制之色情影音網站 69
（二）限定成年人登入購買色情光碟片之網站 71
第三目 尚未形成適當安全隔絕措施之穩定見解 71
第三款 刑法第235條在著作權法刑事案件中的法律適用矛盾 73
第三項 無特定被害人之性影像 77
第一款 商業色情影像 77
第一目 判決內容分析：適當之安全隔絕措施 78
（一）設置密碼之隔絕措施 78
（二）採取複數認證措施之付費網路平台 79
第二目 散布猥褻物品罪與著作權法的法秩序不一致 81
第二款 社群網站經營者之性資訊 83
第一目 性少數之間接歧視 83
第二目 猥褻影像 89
第三目 判決內容分析：適當之安全隔絕措施 90
（一）有罪判決 90
（二）無罪判決 93
第四目 適當安全隔絕措施的兩種迴異判斷標準 94
第三節 散布性影像犯罪之案件事實類型 95
第一項 以散布性影像為報復手段 98
第一款 只構成刑法第235條之散布性影像行為 98
第二款 散布性影像同時違反其他個人法益之罪 101
第一目 否定性影像之「猥褻性」 101
第二目 散布於「特定少數人」不構成刑法第235條之罪 103
第三目 散布於「特定之一人」仍構成刑法第235條之罪 105
第四目 以散布性影像為報復手段的兩種迴異判斷標準 106
第二項 非基於報復動機之散布性影像行為 107
第一款 未取得同意之色情簡訊 107
第二款 散布經竊錄而取得的性影像 108
第三款 不特定第三人散布性影像 109
第四款 販賣未經同意之性影像 110
第四節 性言論自由與性隱私侵害之外案件事實類型 112
第一項 保護兒童及少年之身心健全發展 112
第二項 保障他人免於性言論干擾之自由 114
第五節 小節：誰的社會通念 117
第一項 個案法官採取不一致的判斷標準 117
第二項 欠缺法律明確性 119
第四章 再論散布猥褻物品罪 120
第一節 散布性影像罪之獨立刑罰規範 120
第一項 散布性影像之行為 120
第一款 色情簡訊 122
第二款 第三人接續散布 122
第二項 刑法第319條之3散布性影像罪 124
第一款 性影像 125
第二款 行為 127
第三項 刑法第235條之解釋適用應排除散布性影像行為 128
第四節 立法怠惰之肇因 129
第二節 捨棄違憲宣告而創設的超法定阻卻違法事由 130
第一項 適當安全隔絕措施：出版品分級辦法 132
第二項 硬蕊之人獸性交內容：何春蕤教授之動物戀網頁案 136
第三項 大法官補丁式的合憲性解釋 141
第三節 大法官釋憲後依然不明確的保護法益 145
第一項 性道德風俗 146
第一款 刑法不保護道德與感情 146
第二款 當性道德風俗作為一種社會法益 147
第二項 兒童及青少年的身心健康 150
第一款 保護兒童及青少年之身心健全發展 150
第一目 肯定說 150
第二目 否定說 152
第二款 行政罰之一行為不二罰原則疑義 153
第三項 避免對於女性的人格貶抑 155
第一款 基進女性主義的反色情理論 155
第二款 物化他人之性自主 156
第四項 保障他人免於性言論干擾之自由 158
第五項 欠缺合理的保護法益 158
第四節 基本權衝突 160
第一項 言論自由 160
第二項 性自主權 161
第一款 性資訊與性自主意識 161
第二款 性少數 162
第五章 結論 164
參考文獻 166
附論一 色情著作享有著作權法保護 178
附論二 散布性影像罪之討論 181
第一節 刑法第10條第8項 181
第一項 識別性 183
第二項 非公開性 183
第三目 性關聯或性意涵 184
第二節 刑法第319條之3 184
第一項 外國立法例之參考 185
第一款 德國刑法第201a條第2項 185
第二款 美國伊利諾州法典第11-23.5條第（b）款 185
第二項 行為 186
第三節 散布性影像行為之不法性 188
第一項 性自主法益的取徑 188
第二項 傳統隱私法益的擴張 190
第一款 刑法第315條之2第3項立法歷程 190
第二款 隱私法益 192

一、中文部分
（一）書籍
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97. 蔡墩銘（2003）。刑法研究之過去與未來。月旦法學雜誌。100期。頁65-72。
98. 蔣昕佑、邱柏青（2023）。成人影像平台業者之法律問題簡介－以非法性影像與虛擬兒童性影像為中心。全國律師。27卷10期。頁25-35。
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101. 錢建榮（2012）。「買」或「賣」搞不清楚？！（上）─最高法院25 年非字第123 號等4 則販毒判例之檢討。月旦法學雜誌。210期。頁65-75。
102. 謝淑芬（1993）。大眾「性」文化。台灣光華雜誌。18卷2期。頁124-129。
103. 謝銘洋（2010）。論色情著作在著作權法上之保護。月旦法學雜誌。183期。頁93-104。
104. 羅承宗（2021）。論無碼軟蕊色情片的法課題。全國律師。25卷8期。頁39-49。
（六） 研究計畫成果報告論文
105. 蔡宜家、陳玉淇、黃如琳（2023）。我國性影像犯罪之行為態樣－以112年新制施行前判決書文本評析為核心。法務部司法官學院112年自體研究案成果報告書。
106. 蔡書瑜（2007）。從法益觀點看刑法散布猥褻物品罪。法學研究報告合輯（三）。司法官第46期。法務部司法官訓練所編印。
（七）學位論文
107. 林伊倫（2009）。誰近／禁女色？ 戰後臺灣法律再現系統中之色情圖像。國立臺灣大學法律研究所碩士論文。臺北。
108. 林佳儀（2008）。猥褻、性與道德—由晶晶書庫案之爭議談起。國立臺灣大學法律學院法律學研究所碩士論文。臺北。
109. 紀凱峰（2003）。論刑法第二百三十五條猥褻物品之概念及處罰基礎，國立台灣大學法律學研究所碩士論文。臺北。
110. 郭怡妏（2020）。社會學想像下的法律─以散布猥褻物品罪為例。國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。臺北。
111. 陳盈睿（2016）。猥褻物品刑事管制體系的建構。國立台灣大學法律學研究所碩士論文。臺北。
112. 簡筱芸（2022）。論性隱私權侵害之刑事評價－以散布性影像行為為中心。國立臺北大學法律學系碩士論文。新北。
（八）網站資料
113. 「小心！分手「攝狼」 別讓親熱影像變成復仇工具」，婦女救援基金會，2014年2月12日，https://www.twrf.org.tw/info/title/607（最後瀏覽日期：2024年4月25日）。
114. SWAG 2023年度回顧報告，揭密色色趨勢大數據!，https://swag.live/blog/2023-year-in-review/#%E9%80%99%E6%98%AF%E8%83%BD%E5%85%8D%E8%B2%BB%E7%9C%8B%E7%9A%84%E5%97%8E%EF%BC%9F（ 最後瀏覽日期：2024年2月4日）。
115. SWAG INSIGHTS REPORT：全台第一份成人產業白皮書釋出，2022 年度關鍵字與最受歡迎創作者大公開！，https://swag.live/blog/2022-year-in-review/（最後瀏覽日期：2024年1月26日）。
116. 反對假分級制度聯盟行動報導與記事 2005年5月17日立法院公聽會第一輪發言內容，https://sex.ncu.edu.tw/anti-censorship/at0517r1.html（最後瀏覽日：2024 年4 月 7 日）。
117. 王立柔，有錢就能散布別人裸照，誰讓加害者有恃無恐？，報導者，2017年10月10日，https://www.twreporter.org/a/revenge-porn-issue（最後瀏覽日期：2024年3月20日）。
118. 江妙瑩，刑法222條修正案保障不足 數位性犯罪需要專法補漏洞，罔市女性電子報，2021年5月24日，https://bongchhi.frontier.org.tw/archives/51459（最後瀏覽日期：2022年3月20日）。
119. 何春蕤，針對刑法第235條是否違憲的思考，何春蕤論述資料庫，2006年9月26日，https://sex.ncu.edu.tw/jo_article/2006/09/針對刑法第235條是否違憲的思考/（最後瀏覽日期：2024年2月20）。
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121. 苦勞報導，反夏潔 批惡警 反假分級聯盟成立小組，苦勞網，2006年7月13日，https://sex.ncu.edu.tw/intermargins/antilaw/235/history-03.html（最後瀏覽日：2024 年4 月 7 日）。
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131. 記者謝武雄／桃園報導，桃園 學校周邊夾娃娃機店清查 27％擺成人用品，自由時報，2019年6月5日，https://news.ltn.com.tw/news/local/paper/1293673（最後瀏覽日期：2023年4月22日）。
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137. 許宗力，大法官釋憲與人權保障，言論自由（四），臺大開放式課程，https://ocw.aca.ntu.edu.tw/ntu-ocw/ocw/cou/104S203（最後瀏覽日期：2024年2月20）。
138. 陳志賢／台北報導，中時新聞網，盜版者逆襲！反檢舉合法AV商賣性虐片，2020年2月5日，https://www.chinatimes.com/realtimenews/20200205002055-260402?chdtv（最後瀏覽日期：2023年5月3日）。
139. 華視新聞網，網路放送自拍Ａ片阿賢瑄瑄被捕，2003年4月26日，https://news.cts.com.tw/cts/general/200304/200304260105181.html（最後瀏覽日期：2024年1月29日）。
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二、英文部分
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146. Magaldi, Jessica A.; Sales, Jonathan S.; Paul, John（2020）, Revenge Porn: The Name Doesn't Do Nonconsensual Pornography Justice and the Remedies Don't Offer the Victims Enough Justice, Oregon Law Review, Vol. 98, No. 1, pp.201-202。
三、日文部分
（一）專書論文
147. 曾根威彥（1985）。表現の自由と刑事規制。東京：一粒社。
（二）期刊論文
148. 永井善之（2019）。私事性的画像被害防止法3条2項及び刑法175条1項前段の「公然と陳列した」に当たらないとされた事例。法学セミナー増刊速報判例解説・新・判例解説Watch。25号。
149. 加藤敏幸（2012）。改正刑法175条とサイバーポルノについて。情報研究：関西大学総合情報学部紀要。37卷。
150. 梶原健佑（2004）。漫画本について刑法一七五条にいう「わいせつ図画」に当たるとされた事例。法政研究。71巻2号。